日前，《國務(wù)院辦公廳關(guān)于深化改革推進出租汽車行業(yè)健康發(fā)展的指導意見》(以下簡稱《指導意見》)和交通運輸部等七部委《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車經(jīng)營服務(wù)管理暫行辦法》(以下簡稱《暫行辦法》)相繼出臺和發(fā)布。
在專車、快車(官方稱“網(wǎng)約車”)有望迎來正式合規(guī)化之時，剛剛接受完六部門聯(lián)合約談的滴滴、優(yōu)步、神州、易到等四家網(wǎng)約車企業(yè)中，原本在“補貼大戰(zhàn)”中打得不可開交的滴滴、優(yōu)步快速對外宣傳達成合作協(xié)議。
顯然，原本應(yīng)優(yōu)先考慮如何按照監(jiān)管部門要求梳理自身業(yè)務(wù)中存在問題的滴滴和優(yōu)步，更多是把如何占據(jù)有利競爭優(yōu)勢，爭奪未來合規(guī)網(wǎng)約車市場放在了首位。
那么，為什么說滴滴并購優(yōu)步涉嫌構(gòu)成“壟斷行為”?
交易細節(jié)：Uber并購滴滴?還是滴滴并購優(yōu)步?
滴滴公布的信息顯示，雙方達成戰(zhàn)略協(xié)議后，滴滴出行和Uber全球?qū)⑾嗷コ止桑蔀閷Ψ降纳贁?shù)股權(quán)股東，滴滴出行創(chuàng)始人兼董事長和Uber創(chuàng)始人Travis Kalanick將相互進入對方董事會。
其中，關(guān)于持股細節(jié)，滴滴提供的口徑是：Uber全球?qū)⒊钟械蔚?.89%的股權(quán)，相當于17.7%的經(jīng)濟權(quán)益，優(yōu)步中國的其余中國股東將獲得合計2.3%的經(jīng)濟權(quán)益。
而Uber一方公布的口徑是：優(yōu)步中國將占合并后實體的20%股份，而Uber將成為滴滴最大的股東。
顯然，按照雙方提供的口徑，關(guān)于滴滴與Uber達成的協(xié)議，到底是Uber并購了滴滴?還是滴滴并購了優(yōu)步?恐怕一時說不清楚。
其實，更具參照意義的案例是，早年阿里巴巴與雅虎的合作。
當時，阿里巴巴在國內(nèi)大肆宣揚收購了雅虎中國，但多年后才發(fā)現(xiàn)，其實是雅虎拿“雅虎中國資產(chǎn)+10億美金”置換了阿里巴巴40%的股權(quán)。
簡單說，與其說阿里巴巴并購雅虎中國，不如說是雅虎投資阿里巴巴。而當下滴滴與Uber達成合作協(xié)議也有異曲同工之妙。
是否壟斷：關(guān)于在合并后有無“排除、限制競爭效果”
“保護市場公平競爭”，是《反壟斷法》立法的直接目的，而“維護消費者利益和社會公共利益”則是其根本目的。
按照《反壟斷法》的規(guī)定，經(jīng)營者“達成壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位”或“具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中”屬于禁止的三類市場壟斷行為。
而僅就滴滴并購優(yōu)步而言，明顯涉嫌構(gòu)成“具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中”。
首先，在中國境內(nèi)，滴滴和優(yōu)步都是獨立法人且都從事網(wǎng)約車業(yè)務(wù)，因此，滴滴并購優(yōu)步的行為構(gòu)成《反壟斷法》意義上的“經(jīng)營者合并”。
根據(jù)《反壟斷法》第二十條規(guī)定，經(jīng)營者集中是指下列情形：
(一)經(jīng)營者合并;
(二)經(jīng)營者通過取得股權(quán)或者資產(chǎn)的方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán);
(三)經(jīng)營者通過合同等方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響。
其次，滴滴與優(yōu)步的合并不屬于《反壟斷法》免于申報的情形。
根據(jù)《反壟斷法》第二十二條規(guī)定，符合“參與集中的一個經(jīng)營者擁有其他每個經(jīng)營者百分之五十以上有表決權(quán)的股份或者資產(chǎn)的;”或“參與集中的每個經(jīng)營者百分之五十以上有表決權(quán)的股份或者資產(chǎn)被同一個未參與集中的經(jīng)營者擁有的”的“經(jīng)營者集中”可免于申報。
雖然滴滴和優(yōu)步都已進行多輪融資，但是，應(yīng)該不存在一家投資人或股東同時擁有兩家公司50%以上表決權(quán)股份和資產(chǎn)。
最后，滴滴與優(yōu)步的合并必然產(chǎn)生“有排除、限制競爭效果”。
按照《暫行辦法》規(guī)定，未來合規(guī)的“網(wǎng)約車平臺公司”應(yīng)具備“線上線下服務(wù)能力”。
所謂“線上服務(wù)能力”，也就是指網(wǎng)約車平臺公司具有提供整合信息服務(wù)的平臺，而“線下服務(wù)能力”則是網(wǎng)約車平臺及其平臺上的車輛和司機在其服務(wù)區(qū)域因取得相應(yīng)的資質(zhì)，獲得準入許可。
此前，經(jīng)過長達多年的“補貼”大戰(zhàn)，滴滴、優(yōu)步在服務(wù)需求端(乘客端)、服務(wù)供給端(司機端)均占有了極高的份額。
在部分城市，它們兩家在“服務(wù)需求端”的占有率(自有APP安裝占有率或約車入口占有情況)擁有絕對的競爭優(yōu)勢。
比如除去自有APP外，滴滴還可以同時通過微信、支付寶APP獲得乘客訂單，而優(yōu)步則可以通過百度地圖等百度系多個APP獲得乘客訂單。
因此，如果說在線下服務(wù)能力上，即“服務(wù)供給端”，由于未來每家合規(guī)網(wǎng)約車平臺公司在各個城市獲得或合作的合規(guī)車輛及司機數(shù)量不等，很難判斷是否一定可在特定城市獲得市場支配地位。
但是，基于它們兩者在“服務(wù)需求端”的優(yōu)勢，兩家的合并，必然產(chǎn)生“實質(zhì)性減少競爭”效果，并加劇它們與其他市場參與者或競爭者不平等競爭地位，并很可能在很多城市取得處于壟斷地位的優(yōu)勢，進而可能產(chǎn)生侵害消費者合法權(quán)益或社會公共利益的效果。
申報與否：營業(yè)額非唯一考量關(guān)鍵是限制、排除競爭效果
有觀點認為，在滴滴與優(yōu)步合并之前，雙方因為持續(xù)的“燒錢補貼”均處于“虧損”狀態(tài)，未必符合需要申報的條件。
一方面，在過去半年或一年內(nèi)，滴滴或優(yōu)步都從每單快車、專車中收取20-26%不等的費用，另一方面，即使雙方的營業(yè)額未達到申報標準，并不必然產(chǎn)生無需申報的結(jié)果。
按照《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標準的規(guī)定》第三條規(guī)定，“參與集中的所有經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額合計超過20億元人民幣，并且其中至少兩個經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元人民幣”，未申報的不得實施集中。
而按照商務(wù)部《經(jīng)營者集中申報辦法》第四條規(guī)定，營業(yè)額包括相關(guān)經(jīng)營者上一會計年度內(nèi)銷售產(chǎn)品和提供服務(wù)所獲得的收入，扣除相關(guān)稅金及其附加。
但是，即使雙方的“累計營業(yè)額未超過20億元”或“單一經(jīng)營者營業(yè)額未超過4億元”標準，按照《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標準的規(guī)定》第四條規(guī)定，“具有或者可能具有排除、限制競爭效果的”，國務(wù)院商務(wù)主管部門也應(yīng)當依法進行調(diào)查。
按照《反壟斷法》第二十八條規(guī)定，“經(jīng)營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)當作出禁止經(jīng)營者集中的決定。”
因此，國務(wù)院反壟斷部門是否認為或有依據(jù)認定滴滴和優(yōu)步的合并會產(chǎn)生“具有或者可能具有排除、限制競爭效果的”，是決定雙方的合并是否應(yīng)該申報及能否依法完成并購的關(guān)鍵所在。
當然雙方所簽署協(xié)議的真實細節(jié)或條款，也對后續(xù)走勢和發(fā)展具有現(xiàn)實影響。
